terça-feira, 22 de novembro de 2016

Mandado de Segurança


Mandado de Segurança

Lei de Regência: 12.016/2009

Conceito: Ação constitucional de natureza civil, apesar de poder ser utilizada no âmbito penal nos termos da Súmula 701 do STF, e de procedimento especial, que tem por objetivo proteger direito líquido e certo lesionado ou ameaçado de lesão por ato ilegal ou praticado em abuso de poder por autoridade pública, ou agende de pessoa jurídica no exercício de atribuições públicas, desde que não amparado por habeas corpus ou habeas data.

Algumas definições básicas:

Direito Líquido e Certo – é aquele direito cuja prova documental quanto a sua existência, titularidade e limites já se encontra pré-constituída, ou seja, não há qualquer dúvida prévia quanto a direito pleiteado. É por isso que não se admite dilação probatória em sede de MS.

Autoridade – Esse conceito é mais complexo. A lei se refere a autoridade pública e quanto a essa não há nenhuma dúvida a se esclarecer, tendo em vista que aquele agente público que se encontra revestido de uma esfera de poder se encaixa no conceito de autoridade pública.

O problema começa no momento em que passamos a analisar a extensão propriamente dita do conceito de autoridade pública, tendo em visa que que qualquer agente que desempenhe funções públicas, mesmo em pessoas jurídicas de direito privado tais como as sociedades de economia mista e empresas públicas, desde que os atos por ele praticados não sejam de mera gestão. É o que se depreende da leitura do § 2º do artigo 1º da Lei.

Temos ainda os casos do particular – não agente público – que atuam em delegação do poder público. Nesse caso de delegação esse particular seria equiparado a autoridade para fins de legitimidade passiva no MS. O maior exemplo que temos é o Reitor de Universidade Particular.

O § 1º da Lei ainda equipara a autoridade para fins de MS os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas.

O STF e o STJ têm admitido, inclusive, mandado de segurança contra ato de diretor de escola particular, ou instituição bancária, etc.

Ilegalidade e abuso de poder – ilegalidade é aquilo que contraria a determinação legal. Já abuso de poder é aquele ato praticado de forma arbitrária, podendo, até mesmo, ser um ato formalmente legal, é assim uma ilegalidade qualificada pela arbitrariedade.

Prazo para impetração – 120 dias a contar do contar do conhecimento oficial pelo interessado do ato da autoridade coatora a ser impugnado – artigo 23. Tal prazo é constitucional já tendo o STF se manifestado sobre o tema na Súmula 632.

Prazo de natureza decadencial, não se interrompendo ou suspendendo.

Atenção pois o manejamento de recurso administrativo com efeito suspensivo impede a fluência do prazo, até porque, como veremos, não caberia o mandado de segurança quando couber recurso administrativo com efeito suspensivo nos termos do artigo 5º, I da Lei.

Cuidado: quando a lesão se fundar em atos ilegais ou abusivos de trato sucessivo o prazo ser renova a cada ato.

Caso seja impetrado dentro do prazo mas em juízo incompetente, eventual remessa para  juízo competente mesmo após o prazo de 120 não fere de morte o mandamus.

Em caso de omissão ilegal ou abusiva da autoridade causadora de lesão temos duas situações: se não houver prazo para a prática do ato não haverá prazo para impetração; havendo prazo para a prática pela autoridade, então o prazo decadencial se inicia no momento em que o prazo se escoar para a autoridade.

Em caso de concurso público o STF já decidiu (MS 23.586) que o termo inicial ocorre no momento em que a cláusula do edital causar prejuízo ao candidato.

Em caso de ameaça de lesão não há que se falar em início do prazo pois enquanto durar a ameaça terá o interessado o direito a impetração do MS.

Atenção com o novo CPC, mais precisamente com o artigo 219 que prevê a contagem em dias úteis. Em regra, por não se tratar de prazo processual o prazo seria contado em dias corridos.

Quando o MS for impetrado contra decisão judicial irrecorrível, entretanto, o prazo seria contado em dias úteis nos termos da novel legislação processual.



O MS pode ser:

Individual ou coletivo – atenção quanto ao coletivo, posto que só poderá ser impetrado para defender direitos coletivos strictu sensu e individuais homogêneos.

Preventivo ou repressivo



Da questão da prova pré-constituida

O MS exige que o direito perseguido se revista de certeza e liquidez, características estas que estariam presentes sempre que houvesse prova documental pré-constituída a fim de albergar tal direito.

Assim, é quase que um dogma a impossibilidade de dilação probatória em sede de MS.

Ocorre que a nova Lei do MS prevê uma exceção, mais precisamente em seu artigo 6º, § 1º, quando será possível requerer ao Juiz que seja determinada a apresentação de documento:

§ 1o  No caso em que o documento necessário à prova do alegado se ache em repartição ou estabelecimento público ou em poder de autoridade que se recuse a fornecê-lo por certidão ou de terceiro, o juiz ordenará, preliminarmente, por ofício, a exibição desse documento em original ou em cópia autêntica e marcará, para o cumprimento da ordem, o prazo de 10 (dez) dias. O escrivão extrairá cópias do documento para juntá-las à segunda via da petição.



Quando não será concedido o MS – Artigo 5º

O MS não será concedido de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo.

É claro que o interessado não precisa esgotar as vias administrativas, podendo simplesmente optar por não recorrer administrativamente e buscar as vias judiciais.

O que a lei quer dizer é que se a parte recorrer e obter o efeito suspensivo, não haveria como impetrar o MS já que o ato não estaria produzindo qualquer lesão posto que suspenso.

Agora atenção com Súmula 429 do STF que diz que mesmo com recurso administrativo com efeito suspensivo o interessado poderá manejar o MS contra a omissão da autoridade.

Decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo

Decisão judicial transitada em julgado posto que caberia ação rescisória em regra.

Além das hipóteses do artigo 5º podemos ainda citar:

a)     MS contra lei em tese (Súmula 266 do STF) – apenas se tiver efeitos concretos, as chamadas leis auto-executáveis.

b)     MS contra matéria interna corporis, aquelas que dizem respeito a matéria privada, tais como a interpretação dos regimentos internos.

c)     O MS não substitui ação popular – Súmula 269 do STF;

d)     MS contra decisões interlocutórias proferidas em processos sob o rito da Lei 9.099/95. Importante também dizer que o entendimento quanto a competência para o julgamento de mandados de segurança contra atos ilegais ou abusivos dos juízes dos juizados e da turma recursal é da própria turma recursal.

e)     Decisões que homologam acordo ou concedem liminar não são passíveis de mandado de segurança na seara trabalhista nos termos da Súmula 418 do TST.



Algumas questões importantes:

a)     A indicação equivocada da autoridade coatora que está vinculada a pessoa jurídica diversa, gera a extinção sem resolução de mérito;

b)     Caso as autoridades pertençam à mesma pessoa jurídica poderia ser feita a alteração, mesmo de ofício;

c)     Teoria da encampação – é quando se impetra o MS contra uma autoridade hierarquicamente superior àquela que efetivamente cometeu o ato ilegal ou abusivo, e este superior apresenta as informações, apesar de negar que seria a autoridade coatora. Neste caso não haveria qualquer problema, não necessitando a correção do polo passivo do mandamus.

d)     Quando se tratar de autoridade delegante e autoridade delegada. Depende. Se a delegação for plena, será o legitimado passivo a autoridade delegada. Se for uma delegação de mera assinatura, meros atos de representação, então seria da autoridade delegante.

e)     Após o despacho inicial não se pode mais ingressar ninguém no polo ativo da demanda (Art. 10, § 2º).

f)       Quanto a participação do amicus curiae o STF através do pleno reconheceu a possibilidade de participação no âmbito do MS, mas a 1ª Turma entendeu que não. Assim temos ainda um terreno pantanoso.

g)      A autoridade não será citada e sim notificada para apresentar informações no prazo de 10 dias.

h)     A falta de informações ou sua apresentação extemporânea não gera os efeitos da revelia e nem impedem o julgamento do MS;