Esquema de Direito do Consumidor

Direito do Consumidor

1. Necessidade de Mudança

1.1. A era pré-industrial

1.2. A revolução industrial

1.3. Exemplos de problemas decorrentes de acidentes de consumo:

a) Talidomida contergam – causou deformidade em milhares de fetos;

b) MER-29 – anticolesterol causou cegueira em inúmeros consumidores;

c) Vacina Salk – poliomielite – acabou causando a doença;

d) Talco morhange – intoxicação em centenas de crianças;

e) Vinhos italianos com excesso de metanol;

f) Azeite espanhol que causou pneumonia;

g) Vaca-louca na Inglaterra;

h) Silicone nos EUA causando câncer;

2. Gênese do Direito do Consumidor

2.1. Josephine Lowell – New Yourk Consumers League

2.2. Florence Kelley – Liga Nacional dos Consumidores (National Consumers League) – ambas não possuíam um caráter de defesa dos direitos do consumidor, buscando sim uma finalidade muito mais social para fins de proteger os trabalhadores e provocar uma ampliação de seus direitos trabalhistas.

2.3. Upton Sinclair – The Jungle – questão dos matadouros – mostra não só as condições desumanas em que os trabalhadores do ramo desenvolviam suas atividades, como também a baixa qualidade imposta à produção da carne o que culminou com a sanção pelo Presidente Roosevelt da primeira lei de alimentação e medicamentos e de uma lei de inspeção da carne.

2.4. A mensagem do Presidente Kennedy – foi a primeira vez em que se viu reconhecida a vulnerabilidade do consumidor, apesar de ser o maior e mais importante grupo econômico.

Foi a partir desse momento que começaram a ser traçadas diretrizes que informariam todo o moderno direito do consumidor. Segundo o grande estadista seriam direitos básicos do consumidor:

a) Saúde e Segurança – proteção contra a venda de produtos que trouxessem um risco para a saúde ou a vida;

b) Informação – direito dúplice. Por um lado protegia o consumidor de ser exposto a propaganda abusiva ou enganosa. Por outro assegurava que ao consumidor fossem fornecidas todas as informações imprescindíveis para a prática hígida de uma relação de consumo;

c) Escolha – a diversificação da oferta, ou seja, dar ao consumidor a possibilidade de escolher entre vários fornecedores. Caso isso não fosse possível assegurar ao consumidor boa qualidade a preços justos;

d) Ser ouvidos – assegurar ao consumidor meios de exercício eficaz de seus direitos, seja em sede administrativa, seja em sede judicial.

2.5. Atuação da Comissão de Direitos Humanos da ONU. Para essa comissão seriam direitos básicos do consumidor:

a) Segurança;

b) Integridade física;

c) Intimidade;

d) Honra;

e) Informação;

f) Respeito à dignidade humana dos consumidores;

2.6. Textos normativos relevantes:

a) Carta de Proteção do Consumidor (Assembléia Consultiva do Conselho da Europa) – Resolução 543 – traçou as diretrizes para a prevenção e reparação de danos decorrentes da relação de consumo;

b) Resolução do Conselho da Comunidade Europeia – dividiu os direitos dos consumidores em cinco categorias:

· Direito à proteção da saúde e da segurança;

· Direito à proteção dos interesses econômicos;

· Direito à reparação dos prejuízos;

· Direito à informação e educação;

· Direito à representação.

c) Leis Francesas de 22/12/1972 – direito de arrependimento; 27/12/1973 – proteção contra publicidade enganosa; Leis nº 78, 22 e 23 de 1978 – perigos do crédito e cláusulas abusivas; finalmente o Códe de La Consummantion – 1995.

2.7. O Direito do Consumidor no Brasil – Movimentos Importantes:

a) Conselho de defesa do consumidor – CONDECON;

b) ASSOICAÇÃO DE DEFESA E ORIENTACAO DO CONSUMIDOR – ADOC

c) ASSOCIAÇÃO DE PROTEÇÃO AO CONSUMIDOR – APC

2.8. O Plano Cruzado e a Necessidade de Proteção – com o advento do plano cruzado fez-se necessário, ou melhor, despertou-se para a necessidade premente de se normatizar, esquematizar e sistematizar uma ordem jurídica que visasse a proteção do consumidor, que com o avanço dos meios de produção havia se tornado efetivamente vulnerável sob o ponto de vista fático, técnico e jurídico.

O reconhecimento dessa vulnerabilidade foi o início, a base sobre a qual se assentou todo o direito do consumidor, posto que, ao reconhecer a situação de hipossuficiência do consumidor ante o massificado mercado de consumo o legislador iniciou uma cruzada para recolocar as partes em pé de igualdade, mesmo que de maneira artificial.

Nessa esteira é importante salientar que nosso legislador, sendo quase que o único no planeta, buscou a proteção do consumidor e não do consumo ou da relação de consumo melhor dizendo. O enfoque dado não é objetivo (relação de consumo) mas sim subjetivo (consumidor). Tal preocupação remonta da própria CF que se utiliza da expressão defesa do consumidor por exemplo no artigo 5º, XXXII.

3. O Código de Defesa do Consumidor

3.1. Origem Constitucional – 5º, XXXII; artigo 48 dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias prazo de 120 dias para elaborar o código; e, artigo 170, V.

3.2. Incidência do Código – Geral e irrestrita por se tratar de lei principiológica que se insere de maneira horizontal no ordenamento jurídico espraiando todas as suas diretrizes e princípios onde houver relação de consumo.

Três teorias:

- a primeira defende se tratar de lei geral não aplicável onde houver lei especial – não se sustenta pela especialidade do código que rege a proteção do consumidor nas relações de consumo, além de se tratar de norma com origem constitucional.

- a segunda limita a sua incidência entendendo se tratar de um nicho definido e limitado – não merece acolhida face o caráter principiológico já explicitado;

- a terceira corrente defende que em verdade se criou um novo ramo da ciência jurídica com suas normas e princípios. Assim o CDC aplica-se em toda e qualquer relação de consumo independentemente do ramo de direito que se possa tratar. Criou-se o que os doutrinadores chamam de sobreestrutura jurídica multidisciplinar ou simplesmente normas de sobre direito. Horizontalidade do CDC.

3.3. O CDC e as Convenções de Varsóvia e Montreal – muito se discutiu sobre a aplicabilidade do princípio, ou melhor, do direito da restituição integral (art. 6, VI) – o STF inicialmente e depois o STJ bateram o martelo e reconheceram a supremacia do CDC sobre as Convenções, salvo se tais convenções vieram a trazer ampliação nos direitos reconhecidos pelo CDC.

3.4. O CDC e o Código Civil – a diferença básica é que um reconhece a desigualdade entre as partes contratantes, o outro não. É interessante notar que sendo o CC mais novo que o CDC muitos dos princípios desse permearam aquele.

O que temos que verificar é o seguinte. Se a norma discorrer sobre questão geral, por exemplo, o disposto no artigo 877 do CC e essa for colidente com o CDC, aplica-se o CDC. Caso exista um tratamento diferenciado dispensado pelo CC (contrato de transporte), onde na verdade o que temos é uma relação de consumo topograficamente falando deslocado para o CC, aplica-se este.

Relação de Consumo

Conceito de Consumidor

Teorias:

· Maximalista ou objetivista

· Finalista ou subjetivista

· Finalista mitigada

Consumidor por Equiparação:

· Parágrafo Único do artigo 2º do CDC

· Vítima do Evento ou Bystander – artigo 17 do CDC

· Quem esteja exposto às práticas do mercado

Fornecedor

Conceito Legal: Art. 3o. Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvam atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

Conceito de José Geraldo Brito Filomeno: todos quanto propiciem a oferta de produtos ou serviços no mercado de consumo, de maneira a atender as necessidades dos consumidores, sendo despiciendo indagar-se a que título.

Características:

· Atividade Profissional

· De forma habitual

· Com finalidade econômica

Quem pode ser fornecedor:

· Pessoas físicas

· Pessoas jurídicas (incluído o Estado)

· Entes despersonalizados

Objeto da Relação de Consumo

Produto para o CDC pode ser qualquer bem.

Os bens podem ser móveis, imóveis, corpóreos ou incorpóreos, duráveis ou não duráveis.

Serviço é atividade fornecida no mercado de consumo mediante remuneração.

Tipos de Serviço:

· Remunerados

· Aparentemente Gratuitos

· Gratuitos

Serviços Públicos – apenas quando remunerados mediante tarifa (preço público – UTI SINGULI). Não se aplica ao UTI UNIVERSI.

Serviços Públicos Essenciais – Afinal pode ou não ser interrompido o fornecimento?

Serviços bancários, financeiros, de crédito e securitários – Súmula 297 do STJ e Decisão do STF na ADIN 2591/2001

Princípios Aplicáveis às Relações de Consumo

Boa-Fé Objetiva – Cláudia Lima Marques: significa atuação relfetida, uma atuação refletindo, pensando no outro, no parceiro contratual, respeitando-o, respeitando seus interesses legítimos, suas expectativas razoáveis, seus direitos, agidno com lealdade, sem abuso, sem obstrução, sem causar lesão ou desvantagem excessiva, cooperando para atingir o bom fim das obrigações: o cumprimento do objetivo contratual e a realização dos interesses das partes.

É o comportamento ético, padrão de conduta, tomado como paradigma o home honrado, leal e honesto. Em síntese é ética negocial.

Funções:

· criativa ou integrativa – cria deveres anexos ou acessórios

· interpretativa

· controle

Princípio da Vulnerabilidade

Espécies

· fática – decorre da discrepância entre a capacidade econômica e social entre fornecedores e consumidores.

· Técnica – não possuir o consumidor conhecimentos específicos sobre o processo produtivo.

· jurídica ou científica – resulta da falta de informação do consumidor a respeito de seus direitos;

Direitos Básicos do Consumidor

Direito à segurança – vida, saúde e segurança.

Objetivo – proteger a incolumidade física do consumidor

O produto então além de ser adequado (qualidade-adequação) deverá ser seguro (qualidade-segurança).

Desrespeito ao direito tem como consequência a responsabilidade objetiva do fornecedor no âmbito civil, além da responsabilidade penal e administrativa.

Direito à educação para o consumo – dirige-se ao estado e ao fornecedor.

Direito à informação – gera um dever para o fornecedor.

Questão do consentimento informado ou esclarecido (escolha consciente).

Ao fornecedor cabe esclarecer, aconselhar e advertir.

O desrespeito ao direito de informação (aconselhar = informação ostensiva e adequada) gera a responsabilidade civil do fornecedor mesmo quando se tratar de riscos inerentes.

Acórdão interessante sobre o tema:

“Se um paciente sofre de hipertrofia prostática com as conhecidas consequencias em relação às dificuldades de micção e freqüentes infecções urinárias, e o tratamento cirúrgico indicado tem riscos tão elevados, seqüelas freqüentes de incontinência urinaria e impotência, impõe-se que se comprove expressamente que o paciente estava ciente de tais riscos e com eles concordou, pois é intuitivo e de sabedoria comum, que ninguém, em sã consciência, trocaria um problema de próstata aumentada, dificuldades de micção e infecções urinárias, pelo risco de sequela permanente de impotência sexual e uso de fraldas pelo resto da vida.”

Controle da publicidade – contra a publicidade enganosa e a publicidade abusiva.

Práticas e cláusulas abusivas – tudo aquilo que afronte a principiológia e a finalidade do sistema protetivo do CDC – abuso de direito artigo 187 do CC:

Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

Equilíbrio contratual – modificação e revisão de cláusulas contratuais:

Teoria da Imprevisão (NCC – 478 e 479)	Teoria da Base Objetiva do Negócio Jurídico (CDC – 6º, V)
Exige a imprevisibilidade e a extraordinariedade do fato superveniente.	Não exige a imprevisibilidade e a extraordinariedade do fato superveniente, exigindo apenas o fato superveniente que torne o contrato excessivamente oneroso.
Exige extrema vantagem para o credor.	Não exige extrema vantagem para o credor.
Implica resolução do contrato (a revisão somente coma voluntariedade do credor)	Implica revisão (resolução somente quando não houver possibilidade de revisão). Importante princípio da conservação dos contratos – art. 51, § 2º do CDC.

Direito a efetiva prevenção e reparação dos danos – Restituição integral ou restitutio in integrum

Acesso à Justiça e aos órgãos públicos:

Atualmente a garantia de acesso é lida como “garantia de Acesso à Ordem Jurídica Justa” – Kazuo Watanabe

Baseia-se em quatro idéias:

1) Facilitação do acesso – gratuidade (juizado especial e na assistência judiciária) e nas ações coletivas (ação civil pública, ação popular, etc);

2) Respeito ao devido processo legal – possibilidade de efetiva participação das partes na formação da convicção do juiz (ativismo do juiz [postura ativa na condução do processo e na busca da justiça] e diálogo com o juiz [comunicação efetiva – o juiz deve ouvir as partes e analisar seus pleitos;

3) Decisões com justiça – 1ª) tempestividade (duração razoável do processo) e 2ª) aplicar a lei de modo a gerar a maior pacificação social possível.

4) Efetividade das decisões – 1º) aumento dos poderes do juiz: a) ampliação dos meios de execução, como § 5º do artigo 461 do CPC); b) medidas sancionatórias; c) início do cumprimento de sentença de ofício, salvo pagamento de quantia; d) atipicidade dos meios executivos para as obrigações de fazer e entrega de coisa fundada em título judicial 461 e 461-A; 2º) Tutela de urgência – principalmente tutela antecipada.

Facilitação da defesa dos interesses dos consumidores

Inversão do ônus da prova

Tipos:

· Ope legis – artigos 12, § 3º, 14, § 3º e 38;

· Ope judicis – aritgo 6º, VIII – verossimilhança das alegações e hipossuficiência do consumidor.

Momento de aplicação – É regra de julgamento ou regra de procedimento?

Os pressupostos devem são cumulativos ou alternativos? É praticamente pacífico que são alternativos, entretanto deve-se observar que se estivermos diante de uma alegação inverossímil não deverá o juiz inverter só porque presente a hipossuficiência.

Efeitos da inversão

S ú m u l a 1

A inversão do ônus da prova, prevista no art. 6º, VIII, do CDC e art. 3º, V, da Lei

1.060/1950, não tem o efeito de obrigar a parte contrária a pagar as custas da prova

requerida pelo consumidor, porém ela sofre as conseqüências de não produzi-la.

Fato do Produto – Acidente de Consumo

Questão do risco do empreendimento – a teoria aplicável às relações de consumo no que concerne à responsabilidade civil é a chamada teoria do risco do empreendimento ou empresarial.

Por essa teoria todo aquele que se disponha a exercer alguma atividade no mercado de consumo tem o dever de responder pelos eventuais vícios ou defeitos dos bens e serviços fornecidos, independentemente de culpa.

Defeito e vício – distinção

Defeito é problema mais grave e que extrapola o próprio produto ou serviço vindo a atingir a integridade física ou moral do consumidor.

Vício é problema menos grave e que se subsume ao próprio produto ou serviço não se falando em dano extrínseco capaz de gera ao consumidor dano.

Fato do produto – artigo 12 a 17 do CDC – é acontecimento externo, que ocorre no mundo exterior, que causa dano material ou moral ao consumidor (ou ambos), mas que decorre de um defeito do produto. Seu fato gerador será sempre um defeito do produto ou serviço.

O que é defeito – art. 12, parágrafo 1º - é aquilo que foge ao que normalmente se espera do produto ou serviço em termos de segurança.

O defeito fere o dever de segurança – produção de produtos e fornecimento de serviços sem defeitos. Quando o risco for inerente ao produto ou serviço o dever de segurança obriga o fornecedor a informar de maneira clara, correta e ostensiva tais riscos sob pena de atrair a responsabilidade indenizatória.

A questão do nexo causal – o consumidor não está obrigado a comprovar a existência do defeito, bastando apenas provar que o dano causado decorreu de um acidente de consumo.

É a presunção do defeito.

Causas de afastamento da responsabilidade – art. 12, parágrafo 3º, II do CDC.

Só poderá haver o afastamento da responsabilidade se comprovar:

• Que não colocou o produto no mercado

• Que embora haja colocado o produto no mercado o defeito inexiste

• A culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro

Para se que se caracterize a excludente de culpa exclusive do consumidor ou concorrente o fato deve ser imprevisível e inevitável.

Outra situação é que o STJ tem entendido possível a culpa concorrente para fins de diminuição do valor da indenização apesar do inciso falar apenas em culpa exclusiva.

O caso fortuito e a força maior já estão sendo acatadas como forma de excluir ou diminuir a responsabilidade do fornecedor.

Quanto ao caso fortuito deverá ser verificado se estamos diante do fortuito interno ou do fortuito externo.

Interno é o caso quando imprevisível e inevitável porém ligado à organização da empresa, relacionando-se com os riscos da atividade.

Externo é também imprevisível e inevitável porém estranho a organização do negócio, não guardando nenhuma ligação com a atividade negocial do fornecedor.

Teoria do risco do desenvolvimento ou developmental risk – seriam problemas que não estariam presentes ou identificados no momento em que foi colocado o produto no mercado, vindo a ser descobertos depois em virtude de avanços técnicos e científicos.

Não é causa excludente.

Quem são os responsáveis?

Produto – artigo 12

A responsabilidade será solidária no caso de acidente de consumo entre todos os envolvidos na cadeia produtiva ou de comercialização.

Atente-se, entretanto, que em caso de fato do produto o comerciante recebe tratamento diferenciado no sentido de restringir a sua responsabilidade aos casos previstos no artigo 13 (responsabilidade subsidiária).

Teoria da perda de uma chance – perte d’une chance

É a ocorrência de um ato ilícito que retira da vítima a oportunidade de obter uma situação futura melhor. Deve se tratar de uma chance séria e real, proporcionando ao lesado efetivas condições pessoas de concorrer à situação futura esperada.

A figura do bystander ou consumidor por equiparação – art. 17

No caso da concessionária de serviço público o STF no RE 262651/SP da Relatoria do Min. Carlos Veloso entendeu que a responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público é objetiva relativamente aos urusários do serviço, não se estendendo a pessoas outras que não ostentem a condição de usuário.

Os tribunais estaduais estão entendendo de forma diferente, ao nosso pensar com acerto.

Direito de Regresso – art. 13, parágrafo único